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前言
根據(jù)人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見第八條，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，在離職后只要未再從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)，診斷出職業(yè)病仍然可以申請工傷認定。但是如果勞動關(guān)系解除后勞動者就無法享受一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。(以上是重慶市高級人民法院的觀點，重慶市第五中級人民法院認為即使勞動關(guān)系解除后診斷出職業(yè)病仍然可以享受一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金)
從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者，在用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查的情況下，能否雙方協(xié)商一致解除勞動合同?
1、觀點一
2015年5月15日，重慶市高級人民法院在《關(guān)于從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者在用人單位未組織離崗時職業(yè)健康檢查的情況下因個人原因主動提出解除勞動關(guān)系，用人單位同意解除后又組織勞動者進行健康檢查時診斷出職業(yè)病的，用人單位解除勞動關(guān)系的行為是否合法、職業(yè)病的相關(guān)工傷保險待遇如何主張的咨詢報告》的答復(fù)[(2015)渝高法民一復(fù)字第17號]中明確，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的工傷職工在用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查的情況下因個人原因主動提出解除勞動合同的，雙方的勞動合同可以解除或終止。
主要理由：
《勞動合同法》第四十二條規(guī)定：從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。該規(guī)定是對用人單位行使單方解除權(quán)的限制，即從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的，用人單位在未對勞動者進行離崗前職業(yè)健康檢查前不得行使單方解除權(quán)。該規(guī)定應(yīng)不包括勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十七條提前通知解除勞動合同或依據(jù)該法第三十八條請求解除勞動合同的情形。根據(jù)我庭(2015)渝高法民一復(fù)字第1號咨詢答復(fù)，《工傷保險條例》第三十六條、三十七條即符合《勞動合同法》第三十八條第六項規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。因此，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的職工工傷后，在用人單位未組織離崗職業(yè)健康檢查的情況下，勞動者主動提出與用人單位解除勞動關(guān)系的，雙方的勞動合同解除或終止。
2、觀點2
看似塵埃就此落定，誰知又起波瀾?2017年5月最高人民法院公報公布了一起張傳杰訴上海敬豪勞務(wù)服務(wù)有限公司等勞動合同糾紛案。
裁判觀點：從事解除職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查的，用人單位不得解除或終止與其地訂立的勞動合同，即使用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同，解除協(xié)議也應(yīng)認定無效。
2010年1月，張傳杰與敬豪公司建立勞動關(guān)系后被派遣至中海公司擔(dān)任電焊工，雙方簽訂最后一期的勞動合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，敬豪公司(甲方)與張傳杰(乙方)簽訂協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書，雙方自愿達成如下協(xié)議：
一、甲、乙雙方一致同意勞動關(guān)系于2014年1月13日解除，雙方的勞動權(quán)利義務(wù)終止;
二、甲方向乙方一次性支付人民幣48，160元(以下幣種均為人民幣)，以上款項包括解除勞動合同的經(jīng)濟補償、其他應(yīng)得勞動報酬及福利待遇等…。
敬豪公司于2014年1月21日向張傳杰支付48，160元。2014年4月，張傳杰經(jīng)上海市肺科醫(yī)院診斷為電焊工塵肺壹期。2014年12月10日，張傳杰經(jīng)上海市勞動能力鑒定委員會鑒定為疾病致殘程度柒級。
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第一款的規(guī)定，從事解除職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。此款規(guī)定雖然沒有排除用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的情形，但根據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第三十六條的規(guī)定，“對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業(yè)健康檢查，并將檢查結(jié)果書面告知勞動者……對未進行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同”。因此，用人單位安排從事接觸職業(yè)病病危害的作業(yè)的勞動者進行離崗職業(yè)健康檢查是其法定義務(wù)，該項義務(wù)并不因勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同而當(dāng)然免除。本案中，雙方于2014年1月13日簽訂的《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書》并未明確張傳杰已經(jīng)知曉并放棄了進行離崗前職業(yè)健康檢查的權(quán)利，且張傳杰于事后亦通過各種途徑積極要求敬豪公司為其安排離崗職業(yè)健康檢查。因此，張傳杰并未放棄對該項權(quán)利的主張，敬豪公司應(yīng)當(dāng)為其安排離崗職業(yè)健康檢查。在張傳杰的職業(yè)病鑒定結(jié)論未出之前，雙方的勞動關(guān)系不能當(dāng)然解除。
3、對用人單位的建議
用人單位在與從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者解除勞動合同，即使員工提出解除勞動合同，也應(yīng)當(dāng)由用人單位組織離崗前職業(yè)健康檢查，否則協(xié)商解除協(xié)議均有可能被認定無效。如果因其他原因未做離崗職業(yè)健康檢查的，應(yīng)當(dāng)要求勞動者以書面的形式，明確放棄其做離崗職業(yè)健康檢查的權(quán)利。
