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一、疑似職業(yè)病與職業(yè)病
1、疑似職業(yè)病問題的產(chǎn)生依據(jù)《職業(yè)病防治法》所謂職業(yè)病是指：企業(yè)、事業(yè)單位和個體經(jīng)濟組織的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒有害物質(zhì)等職業(yè)比你更危害因素而引起的疾病。同時根據(jù)衛(wèi)生計生委等部門頒布的《職業(yè)病分類和目錄》(國衛(wèi)疾控發(fā)〔2013〕48 號)，目前我國職業(yè)病種類已達 10 大類，132 種。主要分布于煤炭、冶金、有色金屬、機械、化工等 30 多個行業(yè)(李文武，2010)。根據(jù)《職業(yè)病防治法》規(guī)定，職業(yè)病的確定需要由相關醫(yī)療機構按照法定的標準進行診斷與鑒定，后方可確診。勞動者確診患職業(yè)病之后，可以享受相關職業(yè)病待遇，同時構成傷殘的，還可以享受工傷傷殘等級賠償待遇?？梢姡壳胺?、法規(guī)對職業(yè)病患者的各項權益已經(jīng)有了相對全面的保障。
但是在現(xiàn)實中，許多工作場所存在職業(yè)病危害因素的勞動者，雖然已經(jīng)出現(xiàn)了職業(yè)病的相關病癥，因為種種原因，暫時無法確診為職業(yè)病。針對這種情形，現(xiàn)行法律有無先關規(guī)定呢?
對此，《職業(yè)病防治法釋義》認為“有些職業(yè)病診斷的作出 , 需要較長的診斷觀察時間，醫(yī)生疑診為職業(yè)病而沒有最后確診的，稱為疑似職業(yè)病(卞耀武等，2002)?！睆亩o此種情況進行了簡單的界定，即引出了“疑似職業(yè)病”這一概念。
2、疑似職業(yè)病與職業(yè)病的區(qū)別與聯(lián)系通過對職業(yè)病與疑似職業(yè)病兩概念以及現(xiàn)行法律規(guī)定的對比，我們可以更深入的理解疑似職業(yè)?。?
首先，兩者均接觸職業(yè)病危害因素。疑似職業(yè)病由專門職業(yè)病體檢機構經(jīng)過職業(yè)病體檢確認，前提為有接觸職業(yè)病危害因素。其次，勞動者有相似或者相同的病癥。職業(yè)病體檢標準以職業(yè)病診斷為藍本，接觸職業(yè)病危害因素的勞動者只有在出現(xiàn)相應的職業(yè)病病癥(外在病癥與內(nèi)在病變)前提下，才會確認該勞動者為疑似職業(yè)病患者。
當然，與診斷為職業(yè)病相比，疑似職業(yè)病也有很多自己的特點，如，疑似職業(yè)病并非就是職業(yè)病，疑似職業(yè)病患者病情嚴重程度一般相比較職業(yè)病病情較輕。疑似職業(yè)病并不一定發(fā)展成為職業(yè)病，這不僅是疑似職業(yè)病存在的客觀前提，也是兩者最大的區(qū)別所在。下面筆者將嘗試進一步細化疑似職業(yè)病無法診斷為職業(yè)病的幾種主要原因。
(1)不符合職業(yè)病診斷認定標準;此種情況下，疑似職業(yè)病患者已經(jīng)發(fā)生職業(yè)病病變，但是因不滿足危害因素的接觸時間等客觀認定標準，而無法確診為職業(yè)病，如噪聲性耳聾，要求接觸噪聲作業(yè) 2 年時間。
(2)病情教輕，或者處于初期階段;職業(yè)病診斷往往以病情發(fā)展的不同階段來作為診斷標準，如塵肺根據(jù)病情的發(fā)展分為 1-3 期，但比較輕微的塵肺初期或者潛伏期往往達不到最低級塵肺的診斷標準，暫時無法確診。
(3)致害因素的多元化。依據(jù)《職業(yè)病防治法》第47 條規(guī)定，沒有證據(jù)否定職業(yè)病危害因素與病人臨床表現(xiàn)之間的必然聯(lián)系的，應當診斷為職業(yè)病。但是實際生活中，危害因素接觸的多元性，可能會影響職業(yè)病的診斷結果，如慢性苯中毒中，勞動者可以收到來自家庭裝修與工作環(huán)境中的苯材料雙重危害，那么此時診斷職業(yè)病將帶來一定的困惑。
(4)政策性診斷政策影響。張超開胸驗肺并非新聞中的炒作事件，現(xiàn)實中，部分地區(qū)為了嚴格控制診斷職業(yè)病或者某類型職業(yè)病的人數(shù)，對職業(yè)病診斷采取較高的標準，致使許多疑似職業(yè)病患者人為的違法被最后診斷。
(5)疑似職業(yè)病患者，放棄職業(yè)病診斷。疑似職業(yè)病患者放棄診斷的情況比較多，究其原因主要有：一、單位拒絕提供相應的材料，導致職業(yè)病診斷流程無限制拖延;二、單位提供虛假供述，加大了診斷難度;三、單位拒絕支付鑒定費，疑似患者無力承擔的，等種種情況。
(6)非職業(yè)病的。經(jīng)診斷，疑似職業(yè)病患者確實不屬于職業(yè)病的。我們認為，因職業(yè)病診斷存在程序比較嚴格的體檢作為前置程序，此種情況并不多見。綜上，筆者認為，疑似職業(yè)病患者或多或少均受到職業(yè)病危害因素的影響，且身體已經(jīng)出現(xiàn)一定程度的病變，但因為嚴格的職業(yè)病診斷標準、程序、單位拒絕配合等原因，會出現(xiàn)暫時或者永久性的無法確診的情況。
(二)有關疑似職業(yè)病的現(xiàn)行規(guī)定
現(xiàn)行法律對疑似職業(yè)患者的規(guī)定，主要集中在《職業(yè)病防治法》第 51 條、56 條之中。如《職業(yè)病防治法》第51 條規(guī)定了用人單位和醫(yī)療衛(wèi)生機構在發(fā)現(xiàn)職業(yè)病病人或者疑似職業(yè)病病人時，應當及時向所在地衛(wèi)生行政部門和安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門報告?！堵殬I(yè)病防治法》第 56 條規(guī)定用人單位應當及時安排對疑似職業(yè)病病人進行診斷。在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學觀察期間，單位不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。定疑似職業(yè)病病人在診斷、醫(yī)學觀察期間的費用，由用人單位承擔。因此，簡單而言，現(xiàn)行法律對疑似職業(yè)病的保護或者疑似職業(yè)病可享受的權利主要有：知情權，即用人單位以及職業(yè)病體檢機構的告知義務;及時診斷權，即疑似職業(yè)病患者有權要求用人單位配合進行職業(yè)病診斷;不被解雇權;疑似職業(yè)病期間醫(yī)療費可以報銷。
二、疑似職業(yè)病期間的確定
(一)疑似職業(yè)病尚無明確的確定方式與機制雖然《職業(yè)病防治法釋義》對疑似職業(yè)病給出了相對明確的說明，然而這個定義更像是一個模糊的醫(yī)學概念而非法律概念。首先，該對定義的認定缺乏可操作性，沒有涉及疑似職業(yè)病如 何判定，由誰判定等程序性問題; 一旦勞動者出現(xiàn)職業(yè)病癥狀，但是因為上述種種原因，可能無法及時獲得確定的診斷，那么此時，該勞動者可能已經(jīng)進入了疑似職業(yè)病患者的范疇，但是疑似職業(yè)病到底由那個機構通過何種程序來確定呢?如果無法從法律規(guī)定上無法明確疑似職業(yè)病確定的有權機構，那么無疑對疑似職業(yè)病患者的保護不利，疑似患者將永遠無法被確認為疑似職業(yè)病患者從而無法享受相關待遇，一是無法患者將不知道向誰申請疑似職業(yè)病的判定，無法開啟對自己的保障。其次，對于疑似職業(yè)病的起止期間未作任何說明，定義本身并不嚴謹。從上述疑似職業(yè)病的概念，我們大致可以了解到，疑似職業(yè)病似乎出現(xiàn)在職業(yè)病確診之前，但是疑似職業(yè)病開始于何時目前從上述定義之中并不明確，這就對現(xiàn)行法律對對疑似職業(yè)病患者的就業(yè)權、醫(yī)療救助權的保障提出了挑戰(zhàn)，即究竟何時開啟對疑似職業(yè)病患者的保護呢?
可見，現(xiàn)行法律雖然部分的規(guī)定了疑似職業(yè)病患者可以享受的相關待遇，但是因為立法重點的偏頗，造成了上述保障條款難以被勞動者有效的利用，很難予以激活，很有可能就被束之高閣，成為典型的“睡眠條款”，而在實踐中也往往確實如此，勞動者一旦出現(xiàn)疑似職業(yè)病病癥，如果不能快速的確診，在出現(xiàn)病癥至被確診的漫長期間，將有很大的可能被用人單位以各種理由解除或者變相解除雙方之間的勞動關系，從而逃避法律的規(guī)制。大大降低了職業(yè)病危害因素接觸勞動者的合法權益，甚至影響到職業(yè)病相關法律法規(guī)的順利落實。
(二)明確疑似職業(yè)病概念的兩個重要標準
從醫(yī)學角度上講，所謂疑似病例主要是指出現(xiàn)相應的疾病的病理反應，但尚未最終確診或者因客觀情況未能進行確診程序的各種情形。要明確對疑似職業(yè)病的界定，首先要解決上文中提及的兩個問題，即確認機構與起算時間。疑似職業(yè)病的確認機構。依據(jù)《職業(yè)病防治法》第 56條的規(guī)定，疑似職業(yè)病的確認機構應為“醫(yī)療衛(wèi)生機構”，根據(jù)此條行為，所謂的醫(yī)療衛(wèi)生機構，應當包含各級醫(yī)院、各級疾病預防與控制中心、以及其他具有醫(yī)療衛(wèi)生資質(zhì)的機構都有權對疑似職業(yè)病進行確認，但對此的實際操作以及在職業(yè)病立法體系中對“醫(yī)療衛(wèi)生機構”的解讀，筆者認為疑似職業(yè)病的確認機構應當明確為：具有職業(yè)病體檢資質(zhì)的專門性醫(yī)療醫(yī)療機構與各級疾控中心，即各地區(qū)有資質(zhì)從事職業(yè)病體檢的各級醫(yī)療機構。
疑似職業(yè)病的起算時間。疑似職業(yè)病患者依法享有部分職業(yè)病的待遇，因此，確認其起算時間對疑似職業(yè)病患者具有積極的意義。疑似職業(yè)病，從醫(yī)學角度上，其開始時間應以患者自述為主要診療依據(jù)，但是在司法實務中，關鍵時間節(jié)點的確認應當以相應的證明效力較高的證據(jù)可證明為準，以避免出現(xiàn)較大的爭議。通過上述分析，筆者認為疑似職業(yè)病的起算時間應當以有權確認醫(yī)療機構即職業(yè)病體檢機構作出職業(yè)病體檢異常的時間為準。實踐中應當以職業(yè)病體檢異常報告疑似職業(yè)病的確認時間。通過上述分析，我們可以再次相對準確的對疑似職業(yè)病作出界定：所謂疑似職業(yè)病是指，勞動者因工作中長期接觸職業(yè)病危害因素，經(jīng)專門職業(yè)病體檢后，確認身體出現(xiàn)疑似職業(yè)病癥狀，或勞動者因接觸職業(yè)病危害因素，突發(fā)職業(yè)病病癥，正在接受治療期間，但未能診斷職業(yè)病的。那么所謂的疑似職業(yè)病期間也就是指，職業(yè)病體檢異常通知下發(fā)當日或因急性職業(yè)病癥發(fā)生之日起至職業(yè)病診斷確診之日，這一期間。進一步明確了疑似職業(yè)病的確認與期間，我們發(fā)現(xiàn)對如何適用現(xiàn)行法律、法對疑似職業(yè)病的保障條款，就非常明朗了。
三、疑似職業(yè)病期間勞動者工資標準問題立法保護缺失
通 過上文分析我們得知，現(xiàn)行現(xiàn)行法律對疑似職業(yè)病患者的保護主要有：知情權、時診斷權、不被解雇權以及醫(yī)療費報銷等權利。但是隨著疑似職業(yè)病患者日益增多，隨著市場經(jīng)濟改革的不斷深入，外資、私營經(jīng)濟逐漸成為社會經(jīng)濟生活以及勞動者就業(yè)的極為重要的組成部分，基于原經(jīng)濟體制下制定的《職業(yè)病防治法》等法律、法規(guī)未能涵蓋各種新出現(xiàn)的問題，尤其是對疑似職業(yè)病患者的保護，已經(jīng)落后于現(xiàn)實中勞動者的實際需要。主要體現(xiàn)在，現(xiàn)行法律、法規(guī)未能就勞動者在疑似職業(yè)病期間的工資待遇保障問題提供可供適用或參考的具體規(guī)定。因此引出了兩個問題：一、疑似職業(yè)病期間，勞動者要求調(diào)崗調(diào)整或者單位主動提出對患病進行調(diào)崗的，勞動者的工資變動有無法律限制?二、疑似職業(yè)病期間，勞動者休假治療的，工資如何發(fā)放?
(一)疑似職業(yè)病期間，勞動者工資待遇問題爭議
1、疑似職業(yè)病期間 “調(diào)崗”“降薪”的，將引發(fā)法律適用沖突《職業(yè)病防治法》第 36 條的規(guī)定，對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關的健康損害的勞動者，應當調(diào)離原工作崗位，并妥善安置。因此，疑似職業(yè)病勞動者有權要求用人單位對其進行調(diào)崗，同時，用人單位似乎也應當有義務對疑似職業(yè)病勞動者進行脫離危害因素的崗位?？墒谴藭r無論哪方在此情境下啟動調(diào)崗程序，那么用人單位是否可以同時降低勞動者的勞動報酬呢?①如雙方無法對調(diào)動后的新崗位達成一致，單位是否可以強行調(diào)崗?筆者認為，其中的核心問題是疑似職業(yè)病期間，勞動者工資水平能否隨著崗位調(diào)整而降低。
因為現(xiàn)行法律對此并無明確的規(guī)定，那么筆者認為對此問題應當首先放入一般性“調(diào)崗”“降薪”問題中進行考察。主流觀點認為，無論是“調(diào)崗”還是“降薪”還是帶有“降薪性質(zhì)的調(diào)崗”都受《勞動合同法(2013)》(下同)第35 條的規(guī)制，即“調(diào)崗”“降薪”屬于對勞動合同的變更，需要經(jīng)雙方協(xié)商一致后書面進行。此時，雙方無法達成一致的，依據(jù)該法第 40 條的規(guī)定，用人單位可以解除與勞動者勞動合同。此時，如果用人單位形式解除勞動關系權，將發(fā)生明顯的法律沖突，因為根據(jù)上文，我們了解到疑似職業(yè)病勞動者“疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學觀察期間，單位不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！痹撘?guī)定甚至排除《勞動合同法》第 39 條即用人單位以嚴重違紀為由解除雙方勞動關系的權利，屬于絕對禁止解除勞動關系的情形。此時，對用人單位而言即不能強行單方“調(diào)崗”“降薪”，協(xié)商不成，也不能單方解除勞動關系;對疑似職業(yè)病勞動者而言，即不能返回職業(yè)病危害崗位工作，因為一旦返回原崗位，將加重職業(yè)病病情，也無法接受此時單位提供的“調(diào)崗”尤其是“降薪”方案。除非雙方達成妥協(xié)，或者用人單位不實施“降薪”，那么，最大的可能就是無限期與勞動者就此問題僵持下去，勞動者實際失去工作崗位，用人單位則恐合法地剝奪疑似職業(yè)病勞動者的勞動權。此時，已經(jīng)在實際上造成了疑似職業(yè)病勞動者未能“正常提供”勞動之實。
2、將疑似職業(yè)病患者視同患病或非因公負傷的不合理性分析
疑似職業(yè)期間，勞動者休假治療的，享受病假待遇還是工傷待遇?對此，現(xiàn)行法律并未作出明確的規(guī)定，那么實務中，一般將此列入工資支付的相關規(guī)定之中，如勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的 59 條，《江蘇省工資支付條例》第 27，勞動者患病或者非因工負傷停止勞動，且在國家規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的，向勞動者支付病假工資或者疾病救濟費。病假工資、疾病救濟費不得低于當?shù)刈畹凸べY標準的百分之八十。那么在無現(xiàn)行法律特別規(guī)定的情形下，疑似職業(yè)病患者也只能視同患病或者非因公負傷，只能享受醫(yī)療期待遇。因此，主流觀點認為，疑似職業(yè)病期限休假治療的應按病假進行處理，并在此基礎上修正為：如果疑似職業(yè)病患者最終確診為職業(yè)病，則上述期間勞動者還可以享受工傷停工留薪期待遇，反之則否。②筆者不贊同上述觀點，首先，筆者認為以上觀點沒有考慮到疑似職業(yè)病病人的特殊性。根據(jù)上文的分析，疑似職業(yè)病與職業(yè)病存在的必要的聯(lián)系，且疑似職業(yè)病往往因為各種客觀原因造成無法最終的確診，而并非與工作全無關系，因此，我們認為不能簡單的以病假的方式處理疑似職業(yè)病問題。
其次，患病或者非因公負傷與疑似職業(yè)病具有本質(zhì)上的差別。從目的解釋以及體系解釋的角度看，勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的 59 條，《江蘇省工資支付條例》第 27 條規(guī)定中的“病”應是指非職業(yè)性原因引起的疾病;該規(guī)定應與《工傷保險條例》第 33 條所規(guī)定的工傷、職業(yè)病相互對應。當然，我們并不否認，疑似職業(yè)病患者并非全部都是由職業(yè)特點與工作環(huán)境與引發(fā)，但疑似職業(yè)病畢竟經(jīng)過了專門的職業(yè)病體檢后無法排除其患病職業(yè)因素的疾病，從概然性角度分析，疑似職業(yè)病與患病或非因公負傷分屬不同的法律體系，具有本質(zhì)上的差異。
再者，患病或非因公負傷醫(yī)療期待遇無法完全覆蓋疑似職業(yè)病期間。按照上述觀點，疑似職業(yè)病患病并非無法享受職業(yè)性待遇，而必須在確診之后方可享受，但是根據(jù)上文分析，疑似職業(yè)病開始于職業(yè)病體檢之后，結束于確診前，是所謂疑似職業(yè)病期間，但該期間根據(jù)個案職業(yè)病診斷進展不同、患病種類不同而長短不一，部分職業(yè)病如塵肺，其潛伏期最長可至 20 余年;職業(yè)性耳聾鑒定標準要求患病接觸噪聲環(huán)境必須滿 2 年以上，也就是說疑似職業(yè)病期間的時間跨度非常大。而《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》及其后續(xù)規(guī)定，對醫(yī)療期作出了非常明確的限制，其最長不得超過 24 個月，即便特殊疾病延長的，延長期間也不得超過 12 個月。因此，在實踐中醫(yī)療期往往不能全部涵蓋疑似職業(yè)病患者的治療需求。
最后，兩者分屬不同的法律體系?；疾』蛘叻且蚬搨饕⒆阌诮鉀Q勞動者因自身原因造成無法正常工作工資待遇的享受，而疑似職業(yè)病具有獨立的法律意義，兩者不能混為一談。讓疑似職業(yè)病患者享受醫(yī)療期待遇，只能作為前者并無法律明確的規(guī)定的無奈之舉。
(二)疑似職業(yè)病期間勞動者工資待遇規(guī)定不明的不良后果
勞動者所在崗位存在職業(yè)病危害因素，經(jīng)專門性的職業(yè)病體檢后處于疑似職業(yè)病期間，除了忍受病痛的折磨之外，也忍受著立法缺失所帶來的種種不便甚至是責難。疑似職業(yè)病期間勞動者工資待遇不明確，其后果也在不斷的顯現(xiàn)。
1、疑似職業(yè)病期間勞動者工資待遇不明確，引發(fā)大量的勞動爭議
筆者認為，對此問題的立法缺失，給予了用人單位在勞動者疑似職業(yè)病期間，通過“調(diào)崗、降薪”等直接或者間接方式降低勞動者工資待遇的可行之道，容易引發(fā)大量的勞動爭議案件，浪費大量的司法資源③。
2、疑似職業(yè)病期間勞動者工資待遇不明確，加大了職業(yè)病問題處理難度
(1)加重了疑似職業(yè)病患者的負擔。勞動者在疑似職業(yè)病期間，按照上述觀點將無法保證自己的正常收入水平，加重了其生活負擔，導致了很多勞動者明知自己身體出現(xiàn)問題，而不愿進行職業(yè)病體檢或者治療，甚至無力進行職業(yè)病治療，不僅加重了病情，喪失職業(yè)病治療的最佳時機，反而造成更大的自身與社會問題。為今后職業(yè)病問題的處理加大了難度。
(2)不利于調(diào)動用人單位積極處理員工職業(yè)病問題的積極性。根據(jù)目前我國勞動者工資構成的現(xiàn)狀以及工資組成的混亂局面，加班、績效、各種獎金等名義浮動性工資占勞動者收入比例居高不下，針對疑似職業(yè)病勞動者，用人單位完全可以通過調(diào)崗甚至是控制加班的形式，大幅度地降低勞動者實際工資收入水平。疑似職業(yè)病勞動者休假治療期間，用人單位按照目前法律規(guī)定，也僅需要支付當?shù)刈畹凸べY標準的 80% 即可，以勞動者實際收入相差巨大。這樣一來，用人單位一旦發(fā)現(xiàn)疑似職業(yè)病員工，那么最劃算的辦法為即刻降低其工資待遇，以減少企業(yè)負擔。在此基礎上，利用職業(yè)病診斷認定的漫長期間，用人得以最小的成本，不斷制造障礙，無限期拖延疑似職業(yè)病期間，在今后的職業(yè)病問題處理中，取得優(yōu)勢地位。經(jīng)過職業(yè)病體檢或者氣壓渠道，用人單位一旦發(fā)現(xiàn)疑
似職業(yè)病員工，意味著勞動者勞動能力的降低同時用人單位還可能承擔相應的職業(yè)病法定責任，在此情況下，用人單位往往通過調(diào)崗、降薪等方式給予其一定的壓力，希望這些行為。
四、疑似職業(yè)病期間勞動者工資待遇的相關建議
對于疑似職業(yè)病期間工資標準的問題在本文已作具體的闡述，故筆者建議立法機關可在《職業(yè)病防治法》中對疑似職業(yè)病期間勞動者的工資標準做具體規(guī)定：疑似職業(yè)病期間，勞動者停職就診以及醫(yī)囑休息期間，勞動者因疑似職業(yè)病單位調(diào)崗的，不得降低勞動者工資報酬，應以不低于疑似職業(yè)病患者進行職業(yè)病體檢前 12 個月的平均工資標準。這樣規(guī)定一方面可以緩解勞動者在醫(yī)療期的工資壓力，同時也會鼓勵單位盡快為疑似職業(yè)病病人申請職業(yè)病鑒定，最終促進《職業(yè)病防治法》各項規(guī)定的落實。
